Art. 3º, II da LGPD - Comentário, Interpretação e Comparação

O inciso II do art. 3º assenta um critério de aplicação extraterritorial da lei brasileira, voltado à proteção de titulares de dados situados no Brasil, independentemente da localização do agente de tratamento.

O alcance da norma e seu conteúdo normativo foram minuciosamente delimitados pelo legislador quando ele dispôs taxativamente que a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional.

Denota-se que o legislador adota dois critérios autônomos de conexão. O primeiro deles diz respeito à oferta de bens ou serviços. Isso implica que a lei incide sempre que o tratamento estiver vinculado à disponibilização de produtos ou serviços ao mercado brasileiro, ainda que o agente esteja sediado no exterior. O segundo trata do critério da localização do titular, de tal forma que, basta que os dados tratados sejam de indivíduos localizados no Brasil no momento do tratamento, independentemente de nacionalidade ou domicílio.

Esse inciso consolida dupla função. Uma, que trata da tutela do consumidor e do mercado nacional, alinhando-se à disposição contida no art. 2º, VI, desta lei, que versa sobre a livre concorrência e a defesa do consumidor, e outra, que cuida da proteção da pessoa natural, assegurando que indivíduos em território brasileiro não fiquem desprotegidos frente a operações globais de tratamento de dados.

Na prática, o legislador buscou forma de evitar que empresas estrangeiras escapem da regulação brasileira apenas por ausência de estabelecimento físico no país.

Analisando a condição de extraterritorialidade com preservação da soberania regulatória, denota-se que esse inciso consolida a chamada jurisdição normativa baseada em efeitos, segundo a qual o Brasil exerce sua competência regulatória quando a atividade de tratamento produz efeitos no território nacional.

Trata-se de uma técnica amplamente aceita no direito internacional contemporâneo, especialmente em matéria digital, onde a territorialidade clássica é insuficiente.

Em comparação com o direito internacional, esse dispositivo guarda forte semelhança com o art. 3º, item 2, do GDPR, que também prevê aplicação extraterritorial quando há oferta de bens ou serviços a pessoas na União Europeia, ou
há monitoramento de comportamento de indivíduos localizados na União Europeia.

Os pontos convergentes entre as duas leis dizem respeito à adoção do critério da localização do titular, à presença de dispositivos que visam evitar lacunas regulatórias no ambiente digital global, e à imposição de obrigações a empresas estrangeiras que atuam em seus mercados.

As principais distinções entre as duas leis são: i) o GDPR explicita o monitoramento de comportamento como hipótese autônoma, como por exemplo, o tracking e o profiling, enquanto a lei brasileira trata essa hipótese de forma mais implícita; e, ii) a lei brasileira enfatiza o tratamento de dados de indivíduos localizados no Brasil, o que pode ser interpretado de forma mais ampla em certos contextos.

Na prática, é possível citar três situações distintas onde esse dispositivo tem aplicabilidade: i) plataforma estrangeira de e-commerce que vende produtos para consumidores no Brasil; ii) aplicativo internacional que coleta dados de usuários brasileiros, mesmo sem presença física no país; e, iii) serviços digitais que direcionam publicidade ou conteúdo a pessoas localizadas no território nacional.

Em todos esses casos, há submissão à lei brasileira, inclusive quanto a bases legais, direitos dos titulares e eventuais sanções administrativas.

Apesar de sua relevância, há desafios jurídicos a serem enfrentados, uma vez que a disposição contida nesse inciso suscita questões práticas como a execução de sanções contra empresas estrangeiras sem presença no Brasil, a existência de conflitos de leis entre diferentes jurisdições, dentre elas, a lei brasileira e o GDPR, e a necessidade de mecanismos de cooperação internacional entre autoridades, como a Autoridade Nacional brasileira e congêneres estrangeiras.

De forma sintética, esse inciso representa um dos pilares da efetividade da proteção de dados no contexto global, ao assegurar que a lei brasileira acompanhe o fluxo internacional de dados, que empresas estrangeiras que atuam no mercado brasileiro se sujeitem à regulação nacional e que os direitos dos titulares localizados no Brasil sejam preservados, independentemente da origem do tratamento.

Em termos sistemáticos, trata-se de norma essencial que visa evitar vazios regulatórios e garantir a isonomia concorrencial no ambiente digital.