Art. 2º, III da LGPD - Comentário, Interpretação e Comparação

O inciso III do art. 2º, ao dispor sobre a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião como um de seus fundamentos, desempenha papel estruturante no sistema de proteção de dados brasileiro, de forma a impedir a absolutização do direito à proteção de dados e consagra, desde a base axiológica da lei, a necessidade de convivência e harmonização com as liberdades comunicativas.

É possível depreender que esse dispositivo infralegal se assenta em dispositivos ínsitos na Constituição da República, especialmente no art. 5º, IV, IX e XIV, e no art. 220, que veda qualquer restrição à manifestação do pensamento, à criação e à informação. Ao ser incorporado como fundamento desta lei, o princípio da liberdade de expressão deixa de ser apenas um limite externo e passa a integrar a própria lógica interna da proteção de dados.

Implica dizer que esta lei não pode ser interpretada de forma a restringir indevidamente a circulação de informações, e, tampouco, pode ser utilizada como instrumento indireto de censura privada ou institucional.

A estrutura normativa desse fundamento se caracteriza por dois elementos distintos: a regra de exclusão e a técnica de ponderação.

Pela regra de exclusão normativa específica, a disposição contida no art. 4º, II, “a”, desta lei exclui do seu âmbito o tratamento de dados para fins exclusivamente jornalísticos, artísticos ou acadêmicos. Trata-se, portanto, de uma técnica de proteção reforçada da liberdade de expressão, que evita o chilling effect, ou na tradução livre, o efeito inibidor ou dissuasor sobre atividades comunicativas.

Pela regra da cláusula geral de ponderação, entende-se que, nos casos não abrangidos pela exclusão, esse inciso atua como vetor interpretativo, exigindo a ponderação entre a proteção de dados e a privacidade, a liberdade de expressão e o interesse público informacional.

Pode-se afirmar então que, nessa condição, aplica-se a lógica da proporcionalidade, ou seja, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, típica da dogmática dos direitos fundamentais.

Adotando critérios de balanceamento, ou de refinamento dogmático, entende-se que a análise concreta deve observar parâmetros mais acurados, tais como: i) a natureza do sujeito, tomando como referência o fato de pessoas públicas ou que exerçam funções de relevância social possuem esfera de privacidade mais reduzida; ii) o contexto do tratamento, ou seja, se visa uma finalidade informativa, crítica, artística ou comercial; iii) a base fática e a veracidade, visando proteção maior para informações verdadeiras ou diligentemente apuradas; iv) a temporalidade, uma vez que o decurso do tempo pode reduzir o interesse público, como por exemplo, os debates sobre o direito ao esquecimento; e, v) o impacto à dignidade, uma vez que a exposição desnecessária ou sensacionalista pode ser considerada abusiva, mesmo sob o manto da liberdade de expressão.

Em comparação com o direito internacional, há pontos convergentes e divergentes.

Na União Europeia, que adota o GDPR, o art. 85 desse Regulamento determina que os Estados-membros conciliem a proteção de dados com a liberdade de expressão e informação, especialmente para fins jornalísticos, acadêmicos, artísticos ou literários.

De tal forma, os pontos convergentes com a lei brasileira dizem respeito ao reconhecimento da liberdade de expressão como limite interno à proteção de dados, a adoção de exceções específicas para atividades jornalísticas e o uso da ponderação como técnica central.

As diferenças relevantes dizem respeito à delegação de poderes. Enquanto o GDPR delega aos Estados a tarefa de concretizar essa conciliação, gerando maior diversidade regulatória, a lei brasileira estabelece diretamente a exclusão no art. 4º, conferindo maior uniformidade normativa.

A Convenção Europeia de Direitos Humanos tem jurisprudência assentada pela Corte Europeia de Direitos Humanos que, ao interpretar os arts. 8º, que trata da vida privada e 10, que trata da liberdade de expressão, daquela Convenção, desenvolveu critérios clássicos de ponderação, dentre eles, a contribuição para debate de interesse geral, a notoriedade da pessoa envolvida, o comportamento anterior do indivíduo e a forma de obtenção da informação.

Esses critérios adotados na Convenção europeia influenciam diretamente a leitura contemporânea da lei brasileira, ainda que não expressamente previstos.

No âmbito interamericano, o art. 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos consagra uma proteção robusta à liberdade de expressão, vedando a censura prévia e admitindo apenas responsabilidades ulteriores.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos adota posição preferencial da liberdade de expressão em matérias de interesse público, o que impacta a interpretação da lei brasileira, especialmente em casos envolvendo imprensa e fiscalização de agentes públicos, tendo em vista que o Brasil reconhece as decisões da Corte desde dezembro de 1998.

No contexto da globalização, observa-se uma convergência internacional no sentido de rejeitar a supremacia abstrata de um direito sobre outro, de privilegiar soluções casuísticas baseadas em proporcionalidade e de proteger de forma reforçada o discurso de interesse público.

A disposição contida nesse inciso também funciona como antídoto contra práticas abusivas, dentre elas: i) a censura por proteção de dados, com o uso estratégico desta lei para remover conteúdos legítimos; ii) overblocking por plataformas digitais, que podem restringir conteúdos por receio de sanções; e, iii) invocação indevida de privacidade para ocultar informações de interesse coletivo.

Esse inciso traz também algumas implicações práticas e regulatórias, tanto para os agentes de tratamento e os operadores jurídicos, quanto para as autoridades e o judiciário.

Para os agentes de tratamento e operadores jurídicos, o dispositivo impõe a criação de políticas que diferenciem claramente finalidades informativas e comerciais, mecanismos internos de avaliação de interesse público e governança que incorpore testes de proporcionalidade em decisões sobre divulgação de dados.

Para as autoridades e o Poder Judiciário ele impõe a necessidade de decisões fundamentadas em critérios objetivos de ponderação e a rejeição de soluções automáticas ou absolutistas.

Em termos dogmáticos, trata-se de um verdadeiro fundamento de concordância prática, que exige do intérprete uma atuação rebuscada, capaz de equilibrar direitos em litígio, preservando o conteúdo essencial desses direitos.

Em síntese, esse inciso consagra um modelo de constitucionalização da proteção de dados, no qual esse direito se integra a um sistema mais amplo de liberdades fundamentais. Em consonância com o direito internacional, especialmente com o GDPR e os sistemas europeu e interamericano de direitos humanos, é possível depreender que esse dispositivo reafirma que a proteção de dados deve servir à pessoa sem comprometer o livre fluxo de informações e o debate público democrático.